La réglementation des produits structurés

Olivier Stahler
Avocat, associé à l’Etude Lenz&Staehelin à Genève

Les statistiques de la Banque nationale suisse illustrent parfaitement l'essor des produits structurés sur le marché suisse. Au 31 décembre 2007, les investissements en produits structurés auprès des banques suisses représentaient CHF 334 milliards. Une année plus tôt, ces investissements s'élevaient à CHF 284 milliards. Cette croissance d'environ 15% en une année bénéficie d'un cadre réglementaire très libéral. Aucune autorisation n'est en effet requise tant pour l'émission que pour l'offre de produits structurés.

La réglementation suisse est fondée sur l'article 5 de la Loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux (LPCC) ainsi que sur l'article 4 de l'Ordonnance d'application de la LPCC. Ces dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2007. La réglementation ne définit pas les produits structurés mais se limite à citer des exemples, tels que les produits à rendement maximum et les certificats. Nous reverrons ci-après les principales caractéristiques de cette réglementation avant d'aborder brièvement la fiscalité des produits structurés.

Le placement privé des produits structurés

La réglementation suisse des produits structurés repose sur la distinction entre le placement privé d'une part et l'offre au public d'autre part. Le placement privé des produits structurés, en Suisse ou à partir de la Suisse, n'est pas réglementé. Dans ce contexte, il est essentiel de définir la notion d'offre "privée". Par offre privée, le législateur entend toute offre qui s'adresse exclusivement à des investisseurs réputés qualifiés. Le concept d'"investisseur qualifié" comprend plusieurs catégories d'investisseurs, à savoir :

les intermédiaires financiers soumis à une surveillance (les banques, les négociants en valeurs mobilières, les directions de fonds ainsi que les gestionnaires de placements collectifs) ;

• les assurances ;
• les entreprises dont la trésorerie est gérée à titre professionnel ;
• les corporations de droit public et institutions de la prévoyance professionnelle dont la trésorerie est gérée à titre professionnel ;
• les particuliers fortunés, soit les personnes physiques qui disposent, directement ou indirectement, de placements financiers d'au moins CHF 2 millions ;
• les investisseurs qui ont conclu un contrat de gestion de fortune avec un intermédiaire financier soumis à surveillance ou un gestionnaire indépendant ; et
• les gestionnaires indépendants, dans la mesure où ils répondent aux conditions fixées par la Commission fédérale des banques dans sa Circulaire du 28 mai 2003 sur la notion d'appel au public.

L'offre au public de produits structurés

La notion d'offre au public est large ; elle comprend toute démarche de marketing qui ne vise pas exclusivement des investisseurs qualifiés. L'offre au public de produits structurés, en Suisse ou à partir de la Suisse, est soumise à deux conditions. L'émetteur, le garant ou le distributeur du produit doit être une institution financière qualifiée. Par ailleurs, un prospectus simplifié, qui décrit le produit structuré, devra être établi. Ces deux conditions appellent les observations suivantes :

Qualification de l'émetteur, du garant ou du distributeur : toute personne peut offrir des produits structurés au public, en Suisse ou à partir de la Suisse, à condition que ces produits soient émis, garantis ou distribués par une banque, une assurance ou un négociant suisses ou une institution financière étrangère soumise à une surveillance prudentielle équivalente. Une institution financière étrangère ne pourra par ailleurs offrir des produits structurés en Suisse qu'à la condition que le produit structuré soit coté à une bourse suisse ou que l'institution étrangère en question dispose d'un établissement en Suisse. La seule obligation de cet établissement suisse est de mettre le prospectus simplifié à disposition des investisseurs.

Le prospectus simplifié : ce document doit décrire les caractéristiques du produit structuré, ses perspectives de profits et de pertes ainsi que les risques significatifs supportés par l'investisseur. Le contenu minimum du prospectus simplifié est fixé dans les Directives de l'Association suisse des banquiers concernant l'information des investisseurs sur les produits structurés. Le prospectus simplifié devra notamment contenir des indications sur le traitement fiscal d'un investissement dans le produit structuré considéré. Le prospectus simplifié ne nécessite l'approbation d'aucune autorité. On relèvera toutefois que la Commission fédérale des banques a, dans son dernier rapport de gestion, clairement indiqué qu'elle entend vérifier par sondage si les prescriptions légales concernant le prospectus simplifié sont effectivement respectées. On rappellera ici que tout appel au public pour un produit structuré sans qu'un prospectus simplifié n'ait été établi peut être sanctionné par une amende d'un montant maximum de CHF 500,000.

Après cet aperçu des principales caractéristiques de la réglementation des produits structurés, nous aborderons la question de la fiscalité d'un investissement en produits structurés.

La fiscalité des produits structurés

Comme indiqué, le prospectus simplifié relatif à un produit structuré doit contenir des informations sur le traitement fiscal du produit en question. Dans ce contexte, nous reverrons les différents impôts qui peuvent s'appliquer à un investissement en produits structurés.

Impôt sur le revenu (si investisseur suisse) : sous l'angle de l'impôt sur le revenu, le traitement fiscal dépend du statut de l'investisseur (privé/professionnel) d'une part, et du statut du produit (produit transparent/opaque). L'investisseur privé est imposé sur son revenu, mais pas sur ses gains en capital alors que l'investisseur professionnel est imposé sur la totalité de ses bénéfices. S'agissant du statut du produit, on relèvera qu'un produit structuré est réputé transparent si ses composantes (obligation et dérivé) sont négociées séparément, présentées séparément dans la documentation d'émission ou susceptibles d'être reconstituées analytiquement par l'Administration fédérale des contributions. Lorsque le produit structuré est transparent, l'intérêt relatif à sa composante obligation est imposable alors que le revenu lié à sa composante option est considéré comme un gain en capital et n'est dès lors pas imposable auprès de l'investisseur privé. S'agissant d'un produit structuré opaque, la totalité du rendement obtenu par l'investisseur est imposable. Ce traitement fiscal peut être illustré par la fiscalité d'un reverse convertible. Un reverse convertible est généralement transparent de sorte que les intérêts sur la composante obligation sont soumis à l'impôt sur le revenu alors que la prime d'option payée par l'émetteur à l'investisseur privé n'est pas imposable.

Impôt anticipé (si émetteur suisse) : à l'instar de l'impôt sur le revenu, l'impôt anticipé se fonde sur le principe de la transparence. Si le produit structuré est transparent, l'intérêt lié à sa composante obligation est soumis à l'impôt anticipé, alors que le revenu lié à sa composante option n'est pas soumis à l'impôt anticipé. S'agissant d'un produit structuré opaque, la totalité du rendement obtenu par l'investisseur est soumise à l'impôt anticipé.

Droit de timbre d'émission (si émetteur suisse) : l'émission de produits financiers tels que les actions et les obligations (mais pas les options) font l'objet d'un droit de timbre d'émission. Dans la mesure où les produits structurés incorporent généralement une obligation liée à un dérivé, ils seront soumis à un droit de timbre d'émission. Celui-ci s'élève à 0.12% de la valeur nominale du produit (en tenant compte de la durée maximale de l'instrument).

Droit de timbre de négociation : tout transfert de titres imposables (les actions, les obligations, mais pas les options) qui implique un commerçant suisse de titres (par exemple une banque suisse) fait l'objet d'un droit de timbre de négociation. Celui-ci s'élève à 0.15% sur les titres suisses et 0.3% sur les titres étrangers. Un droit de timbre de négociation est dû lors de la vente d'un produit structuré sur le marché secondaire ou sur la remise d'un titre imposable à l'échéance. Aucun droit de timbre de négociation n'est par contre prélevé sur le remboursement à l'échéance.

Fiscalité de l'épargne de l'Union Européenne (si investisseur européen) : on rappellera qu'une retenue de 20% (dès le 1er juillet 2008 et de 35% dès le 1er juillet 2011) sur la composante intérêt d'un produit structuré doit être prélevée par les agents payeurs suisses sur tout versement à une personne physique domiciliée dans l'Union Européenne.

Si la législation a parfois constitué un obstacle à l'essor de produits financiers, on reconnaîtra ici que le cadre réglementaire applicable aux produits structurés se caractérise par son libéralisme. A cet égard, les produits structurés bénéficient d'un important avantage comparatif par rapport aux fonds et autres placements collectifs, qui sous réserve du placement privé des fonds étrangers, sont soumis à l'autorisation de la Commission fédérale des banques.